La Fase Decisoria de la Fusión

Naturalmente, la importancia de la fusión exige que la misma sea acordada en cada una de las Juntas Generales de las sociedades implicadas en el proyecto (artículo 40.1 de la Ley). Para ello, y con carácter previo, debe procederse a la convocatoria de cada una de las Juntas, con un plazo de antelación de un mes a su celebración, y sin que pueda publicarse la convocatoria con anterioridad al depósito del proyecto de fusión en el Registro Mercantil, salvo aquellos casos en que nos hallemos ante una aprobación del proyecto en Junta universal de socios o accionistas (artículo 32.1 de la Ley).

Las Juntas Generales deben celebrarse dentro de los seis meses siguientes a la firma del proyecto por parte de los administradores, ya que, como hemos visto, transcurrido dicho plazo, el proyecto queda sin efecto, y debe proporcionarse al socio la información necesaria para formarse una opinión adecuada acerca de la conveniencia o no de la operación. Para ello, junto al anuncio de convocatoria, deben indicarse las menciones mínimas del proyecto de fusión y se hará constar el derecho que asiste a los socios, obligacionistas y titulares de derechos especiales de examinar en el domicilio social, o exigir su envío gratuito, los siguientes documentos:

• El proyecto de fusión.
• Los informes de administradores y, en su caso, de los expertos independientes.
• Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios de las sociedades que participan en la fusión, con el informe de los auditores si fuera preceptivo.
• El balance de fusión cuando sea distinto del último anual.
• Los estatutos sociales vigentes.
• El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente.
• La identidad de los administradores de las sociedades que participan, así como la de aquéllos que vayan a ser propuestos como tales como consecuencia de la fusión (artículos 39 y 40 de la Ley).

Mención especial merece en este sentido el balance de fusión, que aparece regulado en los artículos 36 a 38 de la Ley. Respecto del mismo, debemos indicar que las Juntas Generales de las sociedades intervinientes deben aprobar el balance de fusión, pudiendo servir a tal efecto el último balance anual aprobado por cada una de ellas, siempre que se haya cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. En caso contrario, habrá de elaborarse un balance especial cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión. Como particularidad relevante, debe advertirse que la impugnación de este balance no suspende la ejecución de la fusión.

Una vez cumplimentados todos los trámites explicados, cada una de las sociedades debe aprobar en Junta General el proyecto común de fusión sometido a su consideración, sin que sea posible la modificación de su contenido, ya que, en tal caso, estaríamos en realidad ante un rechazo del proyecto de fusión. El acuerdo debe ser adoptado con los requisitos y con las formalidades propias de cada una de las sociedades (artículo 40.1 de la Ley), siendo destacable que, si la sociedad resultante o absorbente es colectiva o comanditaria, el acuerdo debe contar con el consentimiento unánime de todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales (artículo 41 de la Ley). Lo mismo se exigirá en el caso de titulares de derechos especiales que no disfruten en la nueva sociedad de los mismos derechos de que gozaban en la sociedad extinguida.

El acuerdo debidamente adoptado en cada una de las Juntas debe ser publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio, haciéndose constar el derecho que asiste a los socios y a los acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión. Este mecanismo de publicidad no será necesario cuando el acuerdo se comunique individualmente y por escrito a cada uno de los socios y acreedores (artículo 43 de la Ley).

Protección de los Acreedores

La protección a los acreedores de las sociedades que participan en el proceso de fusión se articula por medio de la concesión de un derecho de oposición a la misma por parte de los acreedores. Precisamente por ello, la fusión ya acordada no puede ser ejecutada antes de que transcurra un mes desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo o, en su caso, de la fecha del envío de la comunicación por escrito al último de los acreedores. Durante ese plazo, aquellos acreedores cuyos créditos hubieran nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión y no se encuentren adecuadamente garantizados, podrán oponerse a la fusión (artículo 44.1 de la Ley), al igual que podrán hacerlo los obligacionistas (en una SA), siempre que la fusión no hubiera sido aprobada por la Asamblea de obligacionistas (artículo 44.2).

La oposición ejercitada por cualquiera de estos sujetos paralizará la ejecución de la fusión en tanto la sociedad no preste garantía a satisfacción del acreedor o le notifique la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por una entidad de crédito (artículo 44.3).

El art. 44.4 dispone que, si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición. El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley (número 4 del artículo 44 introducido en su actual redacción por el apartado siete del artículo segundo de la Ley 1/2012).

En el caso de que alguna de las sociedades que se extinguen como consecuencia de la fusión fuera de tipo personalista, salvo que los acreedores sociales hubieran consentido de modo expreso la fusión, los socios responsables personalmente de las deudas de estas sociedades anteriores a la misma, continuarán respondiendo de las mismas durante un plazo de cinco años a contar desde la publicación de la fusión en el BORME (artículo 48).