Elementos de la norma

1) Carácter

El carácter de la norma jurídica está en función de que la norma se establezca para que algo deba ser hecho, no deba ser hecho o pueda ser hecho:

a) Normas imperativas

Imponen obligaciones de hacer o de no hacer. Thomassius sostuvo que uno de los rasgos distintivos del Derecho frente a la moral residía en que mientras la moral consistía en un conjunto de preceptos positivos (obligaciones), el derecho estaría compuesto fundamentalmente por preceptos negativos (prohibiciones). Bobbio ha criticado esta doctrina entendiendo que la función del derecho no es solo la de hacer posible la convivencia social mediante prohibiciones, sino que le corresponde también la función de promover obligaciones positivas. Los ordenamientos jurídicos contienen normas jurídicas que imponen obligaciones como prohibiciones. Ambas clases de preceptos están en todas las ramas del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el Dº Penal está constituido mayoritariamente por preceptos negativos mientras que el Dº Fiscal contiene preceptos negativos.

b) Normas permisivas o facultativas

Confieren potestades, facultades o poderes a sus destinatarios. La permisión resulta de la mera ausencia de normas. El problema de las normas permisivas se plantea respecto de aquellas que expresamente atribuyen facultades o conceden permisos:

1. Permisos de hacer (permisos positivos).
2. Permisos de no hacer (permisos negativos).

Según Bobbio, Diez Picazo y Capella, las normas permisivas no constituyen sino derogaciones, limitaciones o excepciones de una norma imperativa. Así los permisos positivos serían la negación o excepción de una prohibición y los permisos negativos serían la negación de una obligación. Sin embargo, es evidente que no todos los permisos derogan una prohibición o una obligación preexistente. En tales casos, sería válida la interpretación según la cual cuando la autoridad permite un comportamiento lo que hace en realidad es comprometerse a no interferir en ese comportamiento.

2) Contenido

Según Von Wright, su contenido es la acción o acciones que la norma declara obligatorias, prohibidas o permitidas.

a) Normas abstractas

Tienen por contenido tipos o clases de acciones. Ej: textos legales.

b) Normas concretas

Se refieren a acciones específicas. Ej: cláusulas de contratos.

3) Condición de aplicación

Es el conjunto de circunstancias que tiene que darse para que se realice el contenido de la norma.

a) Normas categóricas

Aquellas cuyas condiciones de aplicación surgen de su mismo contenido.

b) Normas hipotéticas

Aquellas que prevén condiciones de aplicación adicionales, que no se infieren de su contenido. Suele decirse que las normas jurídicas por su misma estructura son siempre hipotéticas, en la medida que contienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. La condición de aplicación de las normas jurídicas puede consistir en:

• Un hecho jurídico: es un acontecimiento natural independiente de toda acción humana a los que el ordenamiento jurídico atribuye consecuencias jurídicas.
• Un acto jurídico: es una acción o comportamiento humano al que se atribuyen consecuencias jurídicas. Los actos jurídicos como supuestos de hecho pueden consistir en:
• Acto lícito: debido u obligado o libre.
• Acto ilícito: conductas que violan un precepto del ordenamiento jurídico. Tienen consecuencias jurídicas negativas.

4) Autoridad

La autoridad hace referencia al sujeto que dicta la norma.

a) Normas autónomas

Son las que un sujeto se da a sí mismo, quien dicta la norma y está llamado a cumplirla es la misma persona.

b) Normas heterónomas

Son las que un sujeto da a otro, uno es quien dicta la norma y otro es el que la cumple.

5) Sujetos normativos

Son los destinatarios de las normas.

a) Normas generales

Aquellas que se dirigen a una generalidad de sujetos, es decir, aquellas que se dirigen a todos los sujetos que se encuentran en una misma situación. Ej: textos legales.

b) Normas particulares

Aquellas que se dirigen a un sujeto o sujetos determinados. Ej: sentencias judiciales, negocios jurídicos y actos administrativos.

6) Ocasión o vigencia

Es el ámbito territorial y temporal de aplicación. Es decir, es la localización espacio-temporal es que debe cumplirse el contenido de la norma. Según la vigencia territorial, las normas jurídicas pueden tener vigencia en todo el territorio del Estado, en el territorio de una CCAA, municipio… Según la vigencia temporal, se refiere a cuándo empiezan y cuándo cesan de prohibir, obligar o permitir las normas jurídicas. ¿Cuándo inician su vigencia las normas jurídicas?: Art. 2.1 del C.C: “Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. ¿Cuándo terminan su vigencia?: La regla general es que una vez que entran en vigor las leyes están vigentes hasta que son derogadas por otras posteriores. Cuando la derogación es expresa no se plantea problema alguno. Los problemas surgen desde el momento en el que la derogación puede producirse de forma implícita. Por eso, el jurista ante cualquier norma jurídica debe comprobar que la norma jurídica está en vigor. En relación con la vigencia temporal de las normas, hay que tener en cuenta que aunque la mayoría se establecen por tiempo indefinido y se mantienen vigentes hasta que son derogadas por otras, pueden existir normas en las que se establezca explícitamente su plazo de vigencia.

7) Promulgación

Según Von Wright, es la formulación de las normas; su expresión en un lenguaje para que el destinatario pueda conocerlas.

a) Normas escritas

Exigen determinadas formalidades: publicidad, sanción…

b) Normas consuetudinarias

Las que tienen que ver con la costumbre: normas orales, divididas en consuetudinarias y contratos orales.

8) Sanción

El tema de la sanción en cuanto elemento de las normas jurídicas es de una importancia particular, a la vez que especialmente problemático. La sanción no es un elemento privativo de las normas jurídicas, sino que está presente en otros sistemas normativos. En las normas jurídicas, la sanción tiene carácter externo e institucionalizado. Nociones:

a) Noción estricta

Toda consecuencia desagradable atribuida por el ordenamiento jurídico a la infracción de una norma del sistema (Kelsen).

b) Noción más amplia

Consecuencia agradable o desagradable que el propio ordenamiento jurídico atribuye al cumplimiento o incumplimiento (Bobbio). Se distinguen:

• Sanciones positivas: consisten en la atribución de ventajas en los supuestos de cumplimiento de las normas.
• Sanciones negativas: consisten en la privación de bienes que el ordenamiento jurídico establece como consecuencia del incumplimiento de las normas.
• Sanciones retributivas: consisten en la aplicación de un castigo por la violación o infracción de la norma.
• Sanciones reparadoras: tienden a eliminar, atenuar o compensar los efectos ofensivos o nocivos de la violación de las normas.

9) Normas de derecho público

Son aquellas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, así como las que regulan el funcionamiento y las relaciones de las instituciones del Estado (Dº Penal).

Normas de derecho privado

Son aquellas que regulan las relaciones entre los particulares (Dº Civil).

10) Normas de derecho común

Destinadas a regular una relación o realidad social en todos sus aspectos.

Normas de derecho especial

Están destinadas a regular materias determinadas.

11) Derecho necesario

Aquel con carácter imperativo que se impone más allá de la voluntad individual o privada.

Derecho dispositivo

Aquel que regula un marco general de exigencia para que la autonomía de la voluntad pueda tener unas determinadas consecuencias.

12) Normas de conducta

Prescriben lo que se debe de hacer. Atribuyen a un determinado comportamiento una de las posibles modalidades como “obligatorio”, “prohibido”, “permitido”. Son normas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos. Las normas de organización establecen órganos encargados de la producción y aplicación de las normas. Son normas de estructura de competencia. Para Hart, las normas primarias son las que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones lo quieran o no. Las normas secundarias son normas que se refieren a las primarias o que son secundarias en relación con ellas. Mientras que las primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las normas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Dentro de las normas secundarias:

• Normas de reconocimiento: son las que establecen qué normas pertenecen al sistema jurídico de que se trate, es decir, qué normas forman parte del Derecho de un determinado grupo social. Puede asumir diversas formas.
• Normas de cambio: son las que facultan a determinadas personas para crear nuevas normas primarias, así como para modificar y derogar las anteriores. Además de especificar las personas que han de legislar, pueden definir en forma más o menos rígida el procedimiento que hay que seguir en la legislación. Las normas de cambio son necesarias para evitar el carácter estático de las normas.
• Normas de aplicación: son las que facultan a ciertos órganos para determinar con autoridad si en una ocasión particular se ha transgredido o no una regla primaria. Además, establecen el procedimiento que hay que seguir para juzgar. Confieren las potestades jurisdiccionales.

Derecho Subjetivo

El mundo del derecho no es solo un mundo de normas y de deberes jurídicos. ¿Cuál es la naturaleza y el sentido de los derechos subjetivos? El derecho puede definirse, como las facultades de un sujeto de hacer o no hacer algo, de exigir que otro haga, facultades que están reconocidas y tuteladas por la ley. Esto es, el derecho como norma no solo exige que se produzcan determinados comportamientos, sino que al mismo tiempo autoriza o legitima que determinados sujetos puedan promover el funcionamiento del aparato coactivo del derecho para que otros sujetos actúen o no actúen de una determinada manera. Inicialmente, los derechos subjetivos son un concepto moderno. El objeto más importante de la teoría y la práctica jurídica fueron las leyes y los deberes jurídicos, pero una serie de razones políticas, económicas e ideológicas imposibilitaron que se hablara de derechos subjetivos y sobre todo que hubiera derechos subjetivos. Esas razones eran un reconocimiento de la primacía de los principios y de los valores de orden y autoridad. La regulación de la vida colectiva o social se hacía prioritariamente desde una perspectiva ético-política obsesionada con la idea de “orden”. En la pre-modernidad solo hay algunas referencias elementales a lo que hoy podría entenderse por derechos subjetivos. Hasta prácticamente el S. XVIII los “objetos” y los “sujetos” de unos posibles derechos subjetivos eran muy restringidos. No había propiamente un sistema de derechos subjetivos. Los posibles derechos subjetivos estaban ubicados ante todo en el ámbito de las relaciones patrimoniales. Las categorías autoridad-orden-ley-deber son las dominantes y constitutivas de los sistemas sociales hasta casi finales de la Modernidad. En la Modernidad, los derechos subjetivos como la libertad de conciencia, la libertad religiosa y la propiedad privada comenzaron a ser reconocidos y en tanto tendían a generalizarse fueron referentes muy significativos para entender que la situación estaba cambiando. La secularización y el individualismo promovieron unos condiciones sociales más favorables a los “derechos subjetivos”. El iusnaturalismo moderno afirma la existencia de unos llamados “derechos naturales”. Las doctrinas modernas sobre los derechos subjetivos hablan sobre todo de “derechos naturales”, derechos que se tienen por el mero hecho de nacer. El concepto de derecho subjetivo está ligado a la historia social y política en la que nace, esto es, a la historia social y política del S. XIX. En estos momentos iniciales, los derechos subjetivos se afirmaron como exigencias individuales, que afectaban al “orden público”, esto es, a las relaciones de los ciudadanos con el poder político del Estado. Según Bobbio hubo 3 fases: La primera significó la afirmación de los derechos de la libertad, es decir, de todos aquellos derechos que tienden a limitar el poder del Estado y a reservar una esfera de libertad respecto del Estado. La segunda representó la afirmación de una libertad positiva, entendida más concretamente como derechos políticos y sobre todo como derecho a la participación política (libertad en el Estado y libertad a través o por medio del Estado). Sin embargo, las teorías más complejas y las legislaciones más detalladas sobre los derechos subjetivos se dieron en el ámbito del derecho privado. El derecho a la propiedad privada fue inicialmente un importante instrumento de defensa frente a los poderes públicos absolutistas de la Modernidad. El papel preponderante de la propiedad privada en los nuevos sistemas jurídicos que se fueron estableciendo implicaba la necesidad de explicitar con mayor rigor y atención teóricos el concepto de derecho subjetivo. La ubicación dominante del concepto de derecho subjetivo en el ámbito doctrinal iusprivatista no es solamente un dato histórico curioso, sino un dato que sirve para advertir sobre las orientaciones ideológicas que van a dominar en las principales teorías sobre el derecho subjetivo. Desde esta perspectiva hay dos referentes que constituyen la identidad del derecho subjetivo: 1) la libertad del individuo, su voluntad libre, su querer autónomo. 2) los intereses, bienes, necesidades y valores que pueden constituir el objeto u el objetivo del querer y de la libertad. Para Savigny, el derecho subjetivo es simplemente un poder de la voluntad con unos límites, que son las normas jurídicas o, como dijo también Windscheid, el señorío de la voluntad concedido por el ordenamiento jurídico. Windscheid sostiene que precisamente la función del derecho privado es determinar en qué medida de la voluntad de cada individuo determina sus relaciones con los otros. Respecto a qué, frente a quién y cómo reina la voluntad, son los grandes retos a los que un ordenamiento jurídico tendrá que hacer frente. De todos modos esta estrecha conexión entre derecho subjetivo-voluntad, aunque sea limitada y reglada, implica tener que responder a una dificultad práctica: la imposibilidad de algunos sujetos, por insuficiencias psíquicas o físicas, de ejercer la voluntad. Según Ihering, los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos con dos elementos: un elemento sustancial (utilidad) y un elemento formal (protección jurídica). En última instancia un derecho subjetivo es una creación de las leyes. Según Kelsen, un derecho subjetivo sería la posibilidad subjetiva de hacer cumplir unos determinados deberes. Lo que está claro para Kelsen es que los derechos subjetivos no pueden existir antes que el derecho objetivo: “Derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo en relación con el sujeto, de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal establecido por la norma”. En este sentido, para Kelsen el derecho subjetivo no tiene consistencia conceptual por sí mismo, sino en relación con los deberes jurídicos y, en definitiva, a las normas, al derecho objetivo. Kelsen dijo que hay un sentido elemental o primero de derecho subjetivo: es el enunciado de que un individuo tiene derecho a comportarse de una determinada manera. Pero un derecho subjetivo significa también para Kelsen que un determinado individuo está jurídicamente obligado a actuar por accesión u omisión de una determinada manera respecto del individuo que tiene un derecho subjetivo. El derecho subjetivo es un poder jurídico otorgado por el orden jurídico a un individuo. Para Kelsen, no hay dos situaciones jurídicas relevantes. Solo una: la obligación jurídica del individuo de comportarse de una determinada manera frente a otro. El derecho subjetivo no es sino el reflejo de esa obligación. Lo que diferencia o especifica a lo que tradicionalmente se llama derecho subjetivo es la posibilidad de hacer valer el cumplimiento de la obligación mediante una acción procesal o querella. El derecho subjetivo no puede ser un interés protegido, sino solamente la protección de aquel interés que el derecho objetivo establezca. Entender el derecho subjetivo como un poder de la voluntad otorgado por el orden jurídico significa que el derecho subjetivo sería el poder jurídico otorgado para llevar adelante una acción por incumplimiento de una obligación.